La diffusione di una pandemia o di altre crisi globalizzate possono avere un profondo impatto sulla capacita’ di gestione di un’ attivita’ imprenditoriale. In presenza di tali corcostanze, queste attivita’ sono chiamate a prendere misure precauzionali adeguate (tra cui, ad esempio, chiusura degli impianti, restrizioni negli spostamenti, assenza dall’ufficio) al fine di proteggersi contro la progressiva espansione dell’epidemia. Inevitabilmente, tali misure possono causare delle interruzioni e dei disagi nella catena distributiva di un’azienda -provocando ritardi e sospensioni temporanee nella produzione, nella logistica, nella distribuzione, nelle vendite o nella gestione dei servizi internazionali, rendendo, di fatto, estremamente difficile o, addirittura, impossibile rispettare le scadenze e gli impegni assunti contrattualmente. Le aziende si trovano, quindi, nella condizione di dover fronteggiare questioni di notevole rilevanza: “Un’ azienda puo’ essere ritenuta responsabile per inadempimento contrattuale in presenza di una situazione quale la diffusione di un’epidemia?”, “La prestazione effettuata con ritardo o l’eventuale rescissione dal contratto possono essere giustificate alla luce delle circostanze del caso concreto?”, “Quali strumenti legali sono, eventualmente, disponibili per un’azienda che versa in tali circostanze?”,”Quali misure possono essere adottate allo scopo di mitigare l’esposizione dell’azienda a rischi e penali?”.
Il presente articolo si prefigge l’obiettivo di fornire alcuni suggerimenti pratici affinche’le aziende possano tutelarsi contro eventuali possibili rischi legali. Vale la pena, tuttavia, sottolineare come la natura e il grado di esposizione di un’azienda dipende dai contenuti dei contratti da questa sottoscritti, dalla legge applicabile nella giurisdizione in cui e’ chiamata ad operare cosi’ come dalle eventuali direttive emanate dai rispettivi governi per fronteggiare la diffusione della pandemia.
Valutare i rischi legali derivanti dai contratti

Ai fine di valutare la posizione di un’azienda durante la diffusione di una pandemia e la sua eventuale esposizione a possibili rischi legali, sarebbe buona regola prendere in esame tutti i contratti sottoscritti e in vigore, ponendo particolare attenzione sia al linguaggio che al testo.
In particolare, sarebbe importante esaminare il contenuto di ciascun contratto per stabilire con precisione quale sia la giurisdizione, identificare le date, le parti contraenti, le penali, i rimedi, le clausole previste in caso di mancato adempimento, quelle in tema di rescissione e le eventuali procedure stabilite per poter far valere tali clausole. In caso di impossibilita’ di adempimento dovuta al verificarsi di un’epidemia, come ad esempio, la diffusione di una pandemia, occorrera’ verificare il contenuto di tali clausole alla luce della legge applicabile al contratto. Ad esempio, si ricorre spesso alla clausola di forza maggiore nei contratti commerciali per identificare eventi non preventivabili. Analogamente, negli accordi di concessione di prestito o di acquisizioni societarie si e’ soliti prevedere la c.d. clausola di “ material adverse change” per il caso in cui si verifichino gravi cambiamenti nella situazione patrimoniale, economica, finanziaria, fiscale, normativa, societaria di una o di entrambe le parti.

Applicabilita’ ed effetti della forza maggiore

La forza maggiore e’ un concetto legale, espressamente, previsto dal diritto contrattuale utilizzato per limitare la responsabilita’ della parte inadempiente in presenza di circostanze obiettivamente imprevedibili. In Cina, ad esempio, la forza maggiore puo’ essere invocata attraverso espressa clausola contrattuale oppure facendo riferimento ai principi sanciti dal codice civile cosi’ come dal diritto internazionale. La questione da porsi diventa, quindi, quella di stabilire se la diffusione di una infezione pandemica possa rientrare nell’ambito di operativita’ della clausola di forza maggiore e possa, dunque, in qualche modo, giustificare l’eventuale ritardo della prestazione e la conseguente responsabilita’ contrattuale. In presenza di tali circostanze, una dichiarazione da parte dell’Organizzazione Mondiale della Sanita’(WHO) o un annuncio ufficiale da parte di un Governo nazionale puo’ costituire una valida base giuridica in vista dell’invocazione della clausola di forza maggiore. Questo e’ avvenuto ad esempio, in Cina, in occasione della diffusione del COVID-19, dove il WHO ha dichiarato lo stato di emergenza pubblica. In particolare, il Ministero del Commercio cinese ha dichiarato, attraverso una comunicazione ufficiale del governo, la No. 50 del 2020, che le aziende non in grado di onorare i propri impegni contrattuali a causa della diffusione del COVID-19 erano autorizzate ad invocare le clausole di forza maggiore per ridurre le proprie perdite.

Le clausole di forza maggiore

E’ frequente che i contratti commerciali contengano una “clausola di forza maggiore” che consenta la sospensione della prestazione o, in presenza di alcune circostanze, la rescissione del contratto senza prevedere alcuna responsabilita’. Qualora tale clausola possa essere azionata durante la diffusione di una pandemia dipende dalle circostanze del caso concreto e dal linguaggio utilizzato nella formulazione della stessa clausola.
Di regola, una clausola di forza maggiore viene formulata appositamente in maniera generica allo scopo di includere un ampio raggio di scenari imprevedibili e si contraddistinguera’ per un contenuto simile al seguente:
“Per eventi di forza maggiore devono intendersi quegli eventi, che risultano essere al di fuori della sfera di controllo di una delle parti parti e che comprendono, ma non si limitano, ai disastri naturali, inondazioni, siccita’, guerre, contaminazioni, rivolte o atti terroristici”.
In linea di principio, la parte che risulta essere inadempiente deve dimostrare che l’epidemia rientra nell’ambito di applicazione e nello scopo della clausola di forza maggiore cosi’ come regolata ai sensi della legge che disciplina il contratto. Elementi chiave da considerare in tal senso comprendono:
– qualunque riferimento espresso all’epidemia, alla pandemia, al focolaio infettivo, alle malattie contagiose o ad un simile linguaggio da intendersi dalle parti come un evento di forza maggiore. Nel caso del COVID-19, la conferma ufficiale da parte del WHO che e’ in atto “una emergenza sanitaria pubblica di natura internazionale” vale quale prova convincente in tal senso.
– si sono effettivamente verificate le conseguenze del focolaio epidemico espressamente previste nella clausola, tra cui, ad esempio, la mancanza di mano d’opera, l’insufficienza di materie prime, scioperi; e
– l’impiego di un linguaggio sufficientemente generico tale da poter far rientrare in se’ l’ipotesi di una pandemia infettiva (come ad esempio, “qualunque evento che vada al di la’ della sfera di controllo delle parti”).
Il tribunale o il collegio arbitrale chiamato a pronunciarsi sulla validita’ della clausola di forza maggiore invocata da uno dei contraenti prendera’ in esame il contenuto della clausola alla luce delle altre disposizioni contrattuali, valutando l’entita’ e l’impatto dell’epidemia e di qualunque ordinanza governativa eventualmente emessa in materia. Il contraente, che invoca la clausola, dovra’, quindi, essere in grado di dimostrare che non esistevano soluzioni alternative a sua disposizione per adempiere ai propri obblighi contrattuali.

La forza maggiore ai sensi del diritto vigente nella Repubblica Popolare Cinese

Ai sensi delle normative in vigore nella Repubblica Popolare Cinese, la dottrina legale della “forza maggiore” trova applicazione, indipendentemente, dal fatto che sia, espressamente, prevista da apposita clausola contrattuale. Secondo quanto previsto, sia dall’articolo 153 dei “Principi Generali di Diritto Civile”, attualmente, vigente in Cina, sia dall’articolo 117 della Legge Sui Contratti, la forza maggiore viene definita come “una condizione imprevedibile, inevitabile e oggettivamente insormontabile”. Di seguito, i principali fattori impiegati dai tribunali arbitrali cinesi al fine di stabilire se un determinato evento possa essere qualificato quale “forza maggiore”.
– L’impatto che l’epidemia ha avuto sulla capacita’ delle parti di effettuare le rispettive obbligazioni contrattuali;
– Verifica dell’effettiva inevitabilita’ e insormontabilita’ delle circostanze del caso concreto;
– Verifica dell’effettiva imprevedibilita’ dell’evento;
– Verifica dell’impossibilita’ parziale o totale di effettuare la prestazione contrattuale alla luce delle altre circostanze del caso concreto.
Qualora sia ravvisabile una situazione di forza maggiore, non e’ prevista alcuna responsabilita’ civile a carico della parte per inadempimento contrattuale o per i danni causati a terzi, salvo quanto espressamente previsto dalla legge (articolo 107 dei “Principi Generali in materia di Diritto Civile” della Repubblica Popolare Cinese). In tali circostanze, le parti hanno facolta’ di recedere dal contratto, qualora la presenza di una situazione di forza maggiore abbia frustrato lo scopo stesso del contratto (articolo 94 della Legge sui Contratti della Repubblica Popolare Cinese).
Per poter beneficiare di tale previsione legislativa, tuttavia, la parte inadempiente e’ tenuta a fornire tempestiva comunicazione alla controparte unitamente alla dimostrazione che l’evento che ha reso impossibile la prestazione era imprevedibile, inevitabile e insormontabile. Tale prova puo’ assumere la forma di un “certificato di forza maggiore” emesso dalle autorita’ nazionali quali il
Consiglio Cinese per la Promozione del Commercio Internazionale (China Council for the Promotion of International Trade, CCPIT). Ciononostante, il certificato non e’ determinante in quanto un tribunale nazionale o un organo arbitrale internazionale hanno comunque la facolta’ discrezionale di respingere un eventuale richiesta fondata sulla forza maggiore anche in presenza di un certificato emesso dal CCPIT.

La forza maggiore nel diritto internazionale

La definizione di “forza maggiore” prevista dalle normative vigenti in Cina e’ analoga a quella contenuta nei Principi Generali in materia di Contratti Commerciali Internazionali (PICC). Ai sensi dell’articolo 7.1.7(1) dei PICC, la forza maggiore viene definita come” la mancata prestazione di una parte dovuta ad un impedimento al di la’ del suo controllo, che non avrebbe potuto essere ragionevolmente prevista al momento della conclusione del contratto, essere evitata o superata”.
Secondo quanto elaborato dalla dottrina internazionale, nel concetto di forza maggiore si fanno rientrare, di regola, i disastri naturali (incendi, terremoti, inondazioni, uragani e siccita’) ed altri eventi innaturali (guerre, attacchi terroristici, scioperi, rivolte e ordinanze governative). Le parti sono, tuttavia, libere di negoziare e prevedere all’interno del proprio accordo specifiche situazioni ed eventi identificate come forza maggiore. E’ prassi consolidata che le parti di un contratto internazionale decidano di sottoporre il suo contenuto alla disciplina prevista dal PICC, nel qual caso quanto appena indicato trovera’ espressa applicazione. Anche nell’ipotesi, in cui le parti abbiano optato per sottoporre il proprio contratto a diversa disciplina, i Principi Generali in materia di Contratti Commerciali Internazionali potranno, comunque, trovare applicazione, integrando le disposizioni contenute nella normativa prescelta dalle parti e addirittura svolgere ruolo di prova in tribunale.

Il caso dell’adempimento parziale

Gli eventi di forza maggiore non sempre consentono alla parte inadempiente di essere integralmente esente da responsabilita’ contrattuale per il caso di inadempimento.
Il grado di esenzione della responsabilita’ dipendera’ dalla durata e dall’impatto che l’evento ha sulla capacita’ della parte di portare a termine le proprie obbligazioni contrattuali.
Se l’esecuzione della prestazione contrattuale dovesse risultare impossibile a causa di un evento di forza maggiore, il contratto dovrebbe ritenersi concluso e la responsabilita’ per inadempimento non configurabile. Tuttavia, qualora le circostanze rendano possibile l’esecuzione parziale della prestazione, le parti saranno libere di modificare conseguentemente i termini del contratto, che pertanto, rimarra’ in vigore e l’esenzione da eventuale inadempimento contrattuale potra’ essere solo parziale. Viceversa, nel caso in cui la parte dovesse risultare gia’ in ritardo nell’esecuzione della propria prestazione prima del verificarsi dell’evento di forza maggiore, la responsabilita’ per inadempimento contrattuale non potra’ essere eccepita.
Secondo il prevalente orientamento dei tribunali, e’ estremamente importante accertare se la parte inadempiente si sia attivata per ridurre, ove possibile, l’entita’ dei danni subiti dalla controparte. Questo comporta, ad esempio, la tempestiva comunicazione alla controparte della propria impossibilita’ ad effettuare la prestazione contrattuale (come previsto ai sensi dell’articolo 118 della legge sui contratti in vigore nella Repubblica Popolare Cinese) e l’adozione da parte di quest’ultima delle misure necessarie per ridurre o prevenire ulteriori danni. A questo riguardo, qualora la controparte non si adoperi in tal senso e questo determini un incremento dei danni subiti, tale incremento non potra’ formare oggetto di richiesta di risarcimento. Le spese sostenute dalla controparte per evitare l’incremento dei danni potranno essere rimborsate dalla parte inadempiente (articolo 119 della legge sui contratti in vigore nella Repubblica Popolare Cinese).

Suggerimenti pratici volti a ridurre i i rischi legali

1. Revisione dei contratti in essere e della relativa documentazione per stabilire eventuali rischi e responsabilita’ legali
i) Verificare se l’adempimento delle prestazioni contrattuali sia divenuto impraticabile o impossibile in vista della invocazione della clausola di forza maggiore.
ii) Prestare particolare attenzione alle notifiche o alle condizioni preliminari richieste per poter invocare la clausola di forza maggiore.

2. Valutare le normative aziendali e le “policies” interne in vigore in tempi dell’epidemia e la gestione dei conseguenti flussi lavorativi
i) Esaminare le “policies” aziendali in tema di salute e sicurezza, i canali dedicati alla comunicazione interna, le coperture previste dalle polizze assicurative aziendali, le opzioni di riserva nell’ambito della filiera produttiva.
ii) Le aziende dovrebbero munirsi di adeguato materiale di protezione per i dipendenti (mascherine, guanti, disinfettante, come previsto da diverse ordinanze governative locali) prima di riprendere le proprie attivita’ lavorative.

3. Familiarizzare con le ordinanze locali e statali in vigore nel settore industriale di appartenenza e raccogliere la documentazione in tempo reale
Fare estrema attenzione alle modifiche e agli aggiornamenti delle ordinanze regionali e locali e assicurarsi che le “policies” aziendali siano conformi alle disposizioni in vigore nella propria area geografica.
Leggere con attenzione le informative governative per capire se si tratti soltanto di misure a titolo di raccomandazione oppure a carattere obbligatorio.

4. Raccogliere la documentazione a supporto delle perdite subite a causa dell’epidemia
Mantenere traccia dettagliata delle perdite subite a causa dell’epidemia affinche’ possa essere prodotta in vista di eventuali contestazioni.

5. Mantenere stretta comunicazione con propri partners, clienti e fornitori
Adoperarsi per mantenere uno stretto scambio di tutte le informazioni piu’ importanti tra l’azienda e i propri partners, clienti e fornitori.
Nel caso in cui le perdite subite dalla controparte contrattuale possano essere ridotte o evitate, sarebbe estremamente importante adoperarsi in tal senso.