Spesso le aziende si lanciano in un contenziosointernazionale ponendosi la domanda sbagliata: possiamo vincere? Questo èimportante, ovviamente. Ma in molte controversie transfrontaliere non è ladomanda più importante. La domanda più importante è se la vittoria porterà maia un risarcimento in denaro. Se avete pagato 5 milioni di dollari a un’azienda per un prodotto e viha consegnato merce scadente, probabilmente avete ottime possibilità disuccesso. Se avete pagato 3 milioni di dollari per un prodotto e non avetericevuto nulla, probabilmente potete vincere la causa. Ma questa è spesso laparte più facile. La domanda più difficile è: chi state citando in giudizio eche possibilità avete di riuscire mai a riscuotere da quell’azienda? Molto spesso, il tipo di azienda, che incassa milioni di dollari senzafornire nulla, non è affatto una vera e propria azienda. A volte dispone amalapena di beni patrimoniali. A volte il denaro vero si trova altrove. A voltel’entità, con cui avete trattato, è poco più che una società di comodo. A volteesiste solo sulla carta, ma è di fatto al di fuori della portata di qualsiasisentenza che potreste ottenere. Se citate in giudizio un convenuto straniero, ottenete una sentenzafavorevole e non riuscite comunque a raggiungere i beni, la vostra vittoriapotrebbe avere scarso valore pratico. Potreste passare anni in tribunale soloper ritrovarvi con un costoso pezzo di carta. Nei contenziosi nazionali, unasentenza porta spesso al pagamento, a un accordo o almeno a un percorsoriconoscibile per il recupero del credito. Nei contenziosi internazionali, una sentenzaè spesso solo l’inizio. Se i beni, i proprietari, le affiliate o le attivitàdel convenuto sono distribuiti in più paesi, il recupero del credito puòrivelarsi più difficile della causa stessa.                                                                                                                                                                      È qui che molti ricorrenti vengono colti alla sprovvista. Partono dalpresupposto che, una volta emessa la sentenza da un tribunale statunitense,italiano o francese, il convenuto pagherà o che i normali strumenti diesecuzione faranno il resto. Ma i convenuti stranieri, specialmente quellicoinvolti in frodi, contraffazioni, manipolazioni della catena diapprovvigionamento, occultamento di beni o violazioni contrattuali deliberate,sono spesso strutturati in modi che rendono difficile il recupero. L’azienda,che citate in giudizio, potrebbe possedere poco o nulla. Il denaro potrebbetrovarsi altrove. La proprietà intellettuale potrebbe trovarsi altrove. Lescorte potrebbero essere di proprietà di una consociata. Il valore realepotrebbe risiedere in una giurisdizione completamente diversa. Un’azienda, che si prepara solo a vincere, potrebbe ritrovarsi con benpoco. Un’azienda, che si prepara fin dall’inizio a far rispettare la sentenza,ha molte più possibilità di ottenere un risultato concreto.

L’errore più grave: citare in giudizio l’entitàresponsabile del problema, anziché quella che detiene i beni

Uno dei problemi di recupero crediti più comuni nelcontenzioso internazionale è anche uno dei più prevedibili: l’attore cita ingiudizio l’entità, che ha firmato il contratto, spedito il prodotto difettoso ocommesso l’illecito, solo per scoprire in seguito che tale entità non possiedebeni reali. Quella società potrebbe essere la società operativa, ma non il centroeconomico dell’attività. Potrebbe non possedere i conti bancari, i marchi, icrediti verso i clienti, le scorte o le attrezzature di produzione. Potrebbeesistere principalmente come veicolo per le passività, mentre il valore risiedein una società madre, in una consociata, in un’affiliata di Hong Kong, inun’entità di Singapore o nel patrimonio personale del fondatore.                                      Tale struttura potrebbe essere stata creata per motivi fiscali,operativi, di riservatezza o perché il convenuto aveva previsto l’insorgere diun contenzioso. La ragione conta meno del risultato. L’attore ottiene unasentenza a suo favore contro una società e poi scopre che il denaro si trovaaltrove.                                                                                                                                                Ecco perché l’esecuzione non può essere considerata un aspetto, a cuipensare solo dopo la sentenza. Nei contenziosi internazionali di rilievo, lastrategia di esecuzione dovrebbe plasmare il caso sin dall’inizio. Dovrebbeinfluenzare dove intentare la causa, chi citare in giudizio, quali preteseavanzare, quali prove richiedere e se sia opportuno richiedere provvedimentiprovvisori in un’altra giurisdizione prima che il convenuto abbia il tempo direagire.                                                      Idealmente, questi stessi fattori avranno determinato quale entità abbiafirmato il contratto.

Uno scenario molto comune: vincere contro l’aziendasbagliata

Ecco come spesso si svolge la vicenda.

Un’azienda statunitense, italiana o francese acquistaprodotti da un produttore cinese. La merce è difettosa, oppure non viene maispedita, oppure il fornitore sottrae stampi, attrezzature o rapporti con iclienti. L’azienda statunitense, italiana o francese cita in giudizio ilproduttore cinese presso un tribunale statunitense, italiano o francese e allafine ottiene una sentenza sostanziosa. Solo allora l’attore inizia a chiedersidove si trovino i beni.                                                                                                            Scopre che il convenuto cinese non riceve direttamente la maggior partedei pagamenti dei clienti. Tali pagamenti passano attraverso una consociata diHong Kong. Le preziose registrazioni dei marchi sono detenute da un’altrasocietà. Le attrezzature sono in leasing o di proprietà di terzi. Il fondatoreha trasferito denaro in immobili o conti di investimento al di fuori della Cinacontinentale. Il convenuto nominato ha una struttura sufficiente per operare eun’esposizione tale da poter essere citato in giudizio, ma non dispone di beniaccessibili sufficienti per soddisfare la sentenza.                                                        L’attore, dopo aver speso tempo e denaro per vincere, è costretto apreoccuparsi per capire se possa perseguire le affiliate, rintracciare itrasferimenti, far valere la sentenza in un’altra giurisdizione o esercitareuna pressione sufficiente altrove per ottenere il pagamento. Tutte questevalutazioni avrebbero, invece, dovuto essere state effettuate prima diprocedere con la causa in tribunale.

La ricerca dei beni non è un aspetto di contorno

Gli attori spesso trattano la ricerca dei beni come qualcosada fare in un secondo momento, una volta ottenuta la sentenza. È un approcciosbagliato. Trovare il denaro non è un aspetto di contorno. E’ parte integrantedel caso. Significa comprendere la struttura del convenuto, identificare doverisiede effettivamente il valore commerciale e capire cosa possarealisticamente essere congelato, pignorato o raggiunto. Ciò può richiederel’esame dei registri societari, dei registri locali, dei registri immobiliari,dei dati di spedizione, di chi possiede effettivamente cosa e di come il denarocircola tra le affiliate. Spesso richiede l’assistenza di consulenti legali einvestigatori locali, che conoscano come le cose sono tipicamente strutturatenel paese e nel settore di riferimento. In questo caso la tempistica è fondamentale. Non appena il convenutopercepisce una pressione concreta, il denaro viene spostato. I conti vengonosvuotati. La titolarità cambia. Le tracce documentali si confondono. Compaionocreditori compiacenti. I registri diventano più difficili da districare. Se siaspetta fino a dopo la sentenza definitiva per chiedersi dove si trovino ibeni, potrebbe essere già troppo tardi.

Il congelamento dei beni funziona meglio prima che ilconvenuto inizi a spostare il denaro

Nel caso giusto, uno degli strumenti più efficaci nelcontenzioso internazionale è il congelamento dei beni. In alcune giurisdizioni,ciò può significare un’ingiunzione Mareva. Altrove, la denominazione può essere diversa, ma l’idea è lastessa: impedire al convenuto di trasferire i beni mentre il procedimento èpendente o mentre è in corso l’esecuzione. Questi provvedimenti possonoessere estremamente efficaci, ma dipendono dalla rapidità, dalle prove e dallapreparazione. I tribunali in genere richiedono più di un semplice sospetto.Vogliono vedere una richiesta fondata, beni presenti nella giurisdizione e unrischio reale di dissipazione. In alcuni casi, non è possibile notificarel’ordinanza perché ciò vanificherebbe l’intero scopo.            Ecco perché la pianificazione dell’esecuzione non può attendere. Non èpossibile avvalersi in modo intelligente del provvedimento di congelamento senon si è svolto alcun lavoro sull’individuazione dei beni, sulle norme locali osul supporto probatorio. Quando molti ricorrenti si decidono finalmente adagire, il denaro è già in movimento o è già sparito. Non tutti i casigiustificano questo tipo di provvedimento, ma quando sussistono i presupposti,la preparazione tempestiva risulta determinante.

L’esecuzione delle sentenze straniere varia a seconda delPaese

Una sentenza ottenuta negli Stati Uniti, in Italia o inFrancia non segue magicamente i beni in tutto il mondo. Se i beni si trovanoall’estero, la sentenza di solito deve essere riconosciuta o trasposta nelPaese, in cui si intende procedere all’esecuzione. Tale processo varia aseconda della giurisdizione. Alcuni Paesi sono relativamente ricettivi neiconfronti delle sentenze straniere. Altri no. Alcuni si concentrano sullareciprocità. Altri prestano grande attenzione alla notifica, alla giurisdizionee all’equità procedurale. Alcuni rendono il riconoscimento gestibile. Altri lorendono lento, costoso e incerto.          Non esiste una scorciatoia universale, né alcun sostituto per un’analisispecifica per ciascuna giurisdizione. Ecco alcuni degli errori commessi dalleaziende straniere. Alcune aziende presumono che, poiché i tribunalistatunitensi, italiani o francesi sono rispettati, una sentenza proveniente daquel paese avrà naturalmente peso anche altrove. Spesso non è così. Altreritengono, invece, che l’esecuzione all’estero sia impossibile e non valga lapena pianificarla. Anche questo è sbagliato. In molti paesi, le sentenzestraniere possono essere eseguite, ma solo se il caso sottostante è statogestito in modo da supportare tale sforzo successivo. Quellescelte iniziali influenzano tutto: dove si presenta la causa, come si effettuala notifica e che tipo di documentazione si costruisce possono determinare seun tribunale straniero riconoscerà la sentenza.                                              La Cina ne è un buon esempio. Molte aziende straniere finiscono pertrovarsi coinvolte in un contenzioso con convenuti legati alla Cina, mal’esecuzione diretta delle sentenze straniere nella Cina continentale rimanedifficile e costosa. Ciò non significa che intentare causa sia inutile.Significa, invece, che i ricorrenti spesso devono concentrarsi su beni al difuori della Cina continentale, su entità collegate in altre giurisdizioni o supunti di pressione, in cui l’esecuzione sia più realistica.

Il contratto può decidere se la vostra causa sia statauna perdita di tempo

Prima di investire ingenti somme in contenziosiinternazionali, è necessario esaminare attentamente il contratto. Sembra ovvio,ma molte aziende e molti avvocati non lo fanno con sufficiente anticipo, oppurelo fanno con troppa superficialità. Si concentrano sugli aspetti negativi: lefatture non pagate, la merce mancante, gli stampi rubati o la spedizionedifettosa. Si concentrano sulla possibilità di intentare causa e di vincere. Manelle controversie transfrontaliere, il contratto potrebbe rispondereinnanzitutto a una domanda diversa: dove deve essere effettivamente risoltaquesta controversia?                                Quella domanda può decidere se valga davvero la pena portare avanti lavostra causa. Se il vostrocontratto prevede che le controversie siano risolte tramite l’arbitrato CIETACa Shanghai, non ha molto senso spendere 85.000 dollari per intentare una causaa Los Angeles, ottenere una sentenza in contumacia e poi fingersi sorpresiquando quella sentenza non ha alcun valore concreto. Probabilmente non saretein grado di far eseguire quella sentenza di Los Angeles in Cina. In molti casi,potreste non riuscire a farla eseguire nemmeno negli Stati Uniti in sensopratico, poiché il convenuto può sostenere che il caso non fosse di competenzadi quel tribunale e che la controversia avrebbe dovuto essere sottoposta adarbitrato. Succede,spesso, agli avvocati specializzati in contenzioso internazionale, di ricevere richiestedi assistenza da parte di colleghi in possesso di sentenze prive di valore. Aquel punto, il denaro è già stato speso, la strada sbagliata è già stataintrapresa e il cliente si rende conto troppo tardi che vincere sulla carta nonè mai stata la parte difficile. Questo accade più spesso di quanto dovrebbe.          Unacquirente statunitense ha un contratto con un produttore cinese. L’affare va amonte. L’acquirente fa causa in California, ottiene una sentenza in contumaciae ritiene di essere in una posizione favorevole. Poi inizia a porsi le vere questioni.Il convenuto possiede beni in California? No. La sentenza può essere eseguitain Cina? Probabilmente no. Il contratto prevede che le controversie debbanoessere sottoposte ad arbitrato dinanzi alla CIETAC (China InternationalEconomic and Trade Arbitration Commission) a Shanghai? Sì. A questo puntol’attore si rende conto di aver speso una somma ingente per ottenere unasentenza, che potrebbe avere scarso o nessun valore esecutivo nei luoghi checontano.                                                                  Lo stesso problema si presenta anche con altre clausole relative allecontroversie. Un contratto può prevedere l’arbitrato a Hong Kong, ilcontenzioso a Seul o la giurisdizione esclusiva in Inghilterra. Può richiederela mediazione prima dell’arbitrato. Può contenere una clausola sulla leggeapplicabile, che interagisce negativamente con il luogo, in cui è stataintentata la causa. Può limitare le richieste di risarcimento, abbreviare itermini o richiedere procedure di notifica, che assumeranno importanza inseguito. Se si ignorano tali disposizioni e si presenta la causa dove sembrapiù conveniente, si rischia di costruire un caso su basi totalmente instabili.                                                                                                                                                        Ecco un altro esempio comune. Un’azienda statunitense ha un accordo difornitura con un distributore straniero. Il contratto prevede l’arbitrato aSingapore, secondo le regole previste dalla SIAC (Singapore InternationalArbitration Centre). Il rapporto si interrompe, il distributore scompare el’azienda statunitense presenta comunque istanza presso un tribunale localedegli Stati Uniti poiché il distributore non risponde. Forse l’azienda ottienerapidamente una sentenza in contumacia. Forse ne ottiene addirittura una diimporto elevato. Ma se i beni reali si trovano in Asia e il contratto prevedeval’arbitrato a Singapore, l’attore potrebbe non ottenere nulla di utile allafine, se non una sentenza che le giurisdizioni competenti per l’esecuzionedifficilmente rispetteranno. Oppure si consideri un contratto con unaclausola di foro esclusivo, che impone il contenzioso in Spagna. L’attorestatunitense cita comunque in giudizio in Texas perché la merce è stataconsegnata lì e il danno si è verificato lì. A prima vista ciò può sembrareragionevole. Ma se in seguito il convenuto contesta l’esecuzione, l’attorepotrebbe trovarsi a dover spiegare perché ha ignorato la clausola di foro, cheaveva sottoscritto. Non è certo la situazione, in cui ci si vorrebbe trovaredopo aver speso ingenti somme per una causa. Il punto è semplice. Primadi chiedersi se si possa vincere, occorre chiedersi se il contratto consenta diintentare la causa nel luogo, in cui si intende farlo, se la sentenza o il lodosaranno esecutivi nel luogo in cui si trovano i beni e se si sta scegliendo unpercorso, che aumenti le probabilità di recupero piuttosto che solo quelle diottenere un semplice documento.                                                                                                                                              Unaclausola di risoluzione delle controversie inadeguata non significa sempre chesi debba rinunciare. Ma può significare che è necessario ricorrereall’arbitrato anziché al contenzioso. Può significare che è necessariopresentare istanza in un foro meno conveniente. Può significare che si dovrebbepuntare sulla leva negoziale per un accordo piuttosto che su una battaglia sulmerito. Può significare che la prima mossa giusta non è presentare istanza, mapiuttosto capire dove si trovano i beni e quale via di esecuzione funzionieffettivamente.

La notifica ai convenuti cinesi ai sensi dellaConvenzione dell’Aia è importante, ma non costituisce l’intera strategia

Avviene di frequente che uno studio legale riceva unarichiesta di assistenza legale nel tentativo di notificare un atto a unasocietà cinese ai sensi della Convenzione dell’Aia sulla notificazione. Lanotifica di per sé richiede, di solito, tra due e quattro mesi. Ma l’aspettopiù importante è quello di comprendere se abbia senso procedere con la notificaai sensi della Convenzione. A volte è chiaramente opportuno. A volte ènecessario, ma dovrebbe far parte di un piano più ampio, che comprenda laricerca dei beni, l’analisi delle affiliate o l’esercizio di pressioni inun’altra giurisdizione. A volte l’attore è così concentrato sul completamentodella notifica che non ha considerato seriamente se la sentenza che ne deriveràsarà mai esecutiva. Una notifica non corretta può creare gravi problemi diesecuzione in seguito. Ma una notifica perfetta non risolverà il problema piùampio se non si dispone ancora di un percorso realistico per il recupero delcredito. Nel contenzioso internazionale, la notifica degli atti processuali èimportante. Semplicemente, non conta se considerata isolatamente.

Il potere contrattuale nella negoziazione migliora quandola controparte sa che si può ottenere il pagamento

Una solida strategia di esecuzione è importante dopo lasentenza, ma lo è anche molto prima della sentenza.                                  I convenuti sono molto più propensi a prendere sul serio una causaquando ritengono che l’attore possa individuare i beni, perseguire leaffiliate, richiedere il congelamento dei beni e mantenere la pressione in piùgiurisdizioni. Quando il convenuto ritiene che il recupero sarà difficile, ilritardo diventa più allettante. La pressione per raggiungere un accordodiminuisce. Il contenzioso si inasprisce. Il convenuto potrebbe decidere diaccontentarsi di una perdita contabile pur di trattenere il denaro.  Gli attori, che riescono effettivamente a riscuotere, lo sannoperfettamente. Individuano tempestivamente le giurisdizioni, in cui potrebberotrovarsi i beni. Si coordinano con i legali locali. Valutano i provvedimentiprovvisori. Mettono in chiaro che la sentenza non resterà lettera morta. Questaminaccia credibile spesso contribuisce a favorire la transazione più della solaargomentazione sul merito.

Prima di citare in giudizio un convenuto straniero, occorreporsi la domanda più importante

Prima di intentare una causa internazionale, occorre chiedersi:dove si trovano i soldi? Se non si conosce la risposta, ciò non significa chenon si possa intentare la causa. Potrebbe semplicemente comportare losvolgimento di una indagine preliminare. Potrebbe essere necessario disporre diuna strategia di deposito diversa. Potrebbe significare che occorre aggiungere altreparti, puntare ad una giurisdizione diversa o considerare un provvedimentoprovvisorio. Potrebbe significare che la causa è utile come mezzo di pressioneanche se l’effettivo recupero è improbabile.                                                                                                    Ma è assolutamente necessario porsi questa domanda sin dall’inizio. Troppeaziende, infatti, attendono fino alla fine. A quel punto, la struttura è ormaiconsolidata, il denaro è stato trasferito, è stata citata in giudizio l’entitàsbagliata e l’attore sta cercando di risolvere problemi di recupero crediti,che avrebbe dovuto pianificare mesi o anni prima.

Una sentenza è importante. Il recupero lo è di più.

In molte controversie internazionali, vincere è la parte piùfacile. La parte più difficile è convertire il successo legale in denaro. Ciòinizia con la consapevolezza di dove si trovino probabilmente i beni, chi licontrolli e se si disponga di un modo realistico per raggiungerli. Inizia conla comprensione della struttura del convenuto prima di dare per scontato chel’entità citata detenga il valore, con il rintracciare i beni prima dellasentenza definitiva, con il pensare all’esecuzione prima che le scelteprocedurali diventino definitive e con il considerare la notifica secondo laConvenzione dell’Aia come una parte di un piano di recupero più ampio. Se si sta valutando di avviare un contenzioso contro una societàstraniera, non iniziate chiedendovi solo se potete vincere. Iniziatechiedendovi se, dove e come riuscirete a riscuotere. Perché una sentenza, chenon potete far eseguire, è un modo molto costoso per scoprire di aver citato ingiudizio l’entità sbagliata, nel posto sbagliato, senza un vero piano direcupero.

Aspetti da valutare nella fase iniziale:

In caso di successo nella causa, dove potremoeffettivamente far eseguire la sentenza?

Questa dovrebbe essere una delle prime domande da porsi, nonuna delle ultime. La risposta può influire sulla scelta del foro, sulla sceltadelle parti, sui tempi, sulle richieste di risarcimento e sulla strategiacomplessiva.

E’ buona regola indagare sui beni prima di intentare lacausa?

Spesso è così. Anche una comprensione preliminare di dove sitrovano i beni può migliorare in modo sostanziale la strategia processuale, ilpotere contrattuale in vista di un accordo e le prospettive di recupero.

E se la società, che ha causato il danno, non risultapossedere molto?

È una situazione comune. La società operativa potrebbe nondetenere i conti bancari, la proprietà intellettuale, le scorte o i crediti.Potrebbe essere necessario indagare sulle affiliate, sulla strutturaproprietaria e su dove si trovi effettivamente il valore prima di decidere comeprocedere.

La notifica degli atti processuali è davvero cosìimportante in un contenzioso internazionale?

Sì. Una notifica viziata può compromettere la sentenzastessa e creare gravi problemi in seguito, quando si cercherà di farla eseguireall’estero.

La notifica ai sensi della Convenzione dell’Aia neiconfronti di un convenuto cinese è sempre il primo passo giusto?

No. A volte è necessaria. A volte dovrebbe far parte di unastrategia più ampia. A volte i ricorrenti si concentrano sulla notifica primadi aver riflettuto seriamente sulla riscossione, e questo può costituire unerrore.

Quanto tempo richiede solitamente la notifica ai sensidella Convenzione dell’Aia nei confronti di una società cinese?

Dipende. Di regola, i tempi variano da due a dieci mesi,anche se negli ultimi anni molti casi si sono attestati più vicino alla fasciacompresa tra i due e i quattro mesi.

È comunque possibile intentare una causa se i beni sitrovano in Cina o in un’altra giurisdizione “difficile”?

Sì, ma potrebbe essere necessario modificare la strategia.Potrebbe essere necessario concentrarsi sulle società affiliate, sui beni al difuori della giurisdizione “difficile”, sui provvedimenti provvisori o sui puntidi pressione, che rendono più realistico il raggiungimento di un accordo o ilrecupero del credito.

Dovremmo citare in giudizio anche parti correlate oaffiliate?

A volte sì, a volte no. Dipende dai fatti, dalla legge edalle prove. Ma la questione va analizzata tempestivamente, non dopo averscoperto che il convenuto citato non dispone di beni accessibili.

È sufficiente vincere la causa contro la società, che hafirmato il contratto?

Non sempre. Nelle controversie internazionali, lacontroparte contrattuale non è necessariamente l’entità, che detiene il denaro.Ecco perché l’analisi strutturale è fondamentale prima di intentare la causa.

Quali valutazione vale la pena effettuare prima di investirein un’azione legale all’estero?

Come minimo, occorre valutare dove potrebbero trovarsi ibeni, quali giurisdizioni potrebbero essere rilevanti ai fini dell’esecuzione,se i provvedimenti d’urgenza siano realistici, se la notifica possa essereeffettuata correttamente e se valga effettivamente la pena citare in giudizioil probabile convenuto.