Per molti dipendenti, investitori e dirigenti senior di multinazionali, specialmente al di fuori degli Stati Uniti, il “rapporto di lavoro” non è sempre una semplice relazione basata su busta paga e stipendio. Essi possono essere retribuiti tramite le proprie entità, detenere quote azionarie significative o addirittura non percepire alcuno stipendio tradizionale. Tuttavia, la legge statunitense sull'immigrazione richiede che un beneficiario del visto L-1 sia stato “assunto” all'estero da un'organizzazione qualificata per almeno un anno. Nel corso dei decenni, l’INS e lo USCIS hanno definito in modo coerente il significato di “rapporto di lavoro” nel contesto del visto L-1: l’attenzione è rivolta al rapporto sottostante di controllo e integrazione aziendale, non a formalità quali quale entità gestisca le buste paga, come si chiami il contratto locale o se l’individuo riceva uno stipendio convenzionale. Decisioni classiche come Matter of Pozzoli, 14 I&N Dec. 569 (Reg. Comm. 1974) e Matter of Tessel, Inc., 17 I&N Dec. 631 (Act. Assoc. Comm. 1981), insieme alle successive linee guida, definiscono il “rapporto di lavoro”come la prestazione di servizi sotto il potere di direzione e controllo del datore di lavoro, all’interno di una struttura aziendale autentica. Per qualificarsi per la classificazione L-1 ai sensi della sezione 101(a)(15)(L) dell’Immigration and Nationality Act  (INA), un cittadino straniero deve essere stato impiegato all’estero in modo continuativo per almeno un anno nei tre anni precedenti la richiesta e l’ammissione, deve essere stato impiegato da un’organizzazione qualificata (lo stesso datore di lavoro o la sua società madre, controllata o affiliata), e deve recarsi negli Stati Uniti per lavorare per tale organizzazione in qualità di dirigente o manager (L-1A) o in una posizione, che richieda conoscenze specialistiche (L-1B). Né la legge né i regolamenti forniscono una definizione specifica di “impiego” ai fini del vistoL-1. L'INS e lo USCIS hanno, invece, articolato tale concetto attraverso la giurisprudenza e la prassi, sottolineando ripetutamente chi detiene il potere di controllo sul lavoro dell'individuo, quanto l'individuo sia integrato nella gestione e nelle operazioni dell'organizzazione o nelle sue funzioni specializzate, e se i servizi siano prestati all'interno di una struttura aziendale multinazionale autentica.

Nel caso Matter of Pozzoli, una società statunitense ha presentato una richiesta affinché un dirigente di lunga data della sua filiale italiana potesse recarsi negli Stati Uniti con un visto L-1. La società ha chiarito che, durante il suo incarico negli Stati Uniti, il beneficiario sarebbe rimasto sul libro paga della filiale italiana. Il direttore distrettuale ha respinto la richiesta, motivando che, poiché l’affiliata italiana avrebbe continuato a pagarlo, egli sarebbe rimasto “dipendente” della società estera all’estero e non avrebbe “prestato i propri servizi” all’entità statunitense. In sede di certificazione, il Commissario Regionale ha ribaltato la decisione. Dopo aver esaminato la storia legislativa della sezione 101(a)(15)(L) e la legislazione generale in materia di rapporto di lavoro, l'INS ha concluso che l'attenzione del direttore distrettuale alla fonte di retribuzione era fuori luogo. Il Commissario ha ritenuto che il richiedente e la sua controllata italiana facessero parte della stessa impresa multinazionale, che il trasferimento fosse finalizzato a “proseguire il suo impiego in qualità di dirigente della società” e che lo scopo delle modifiche alla categoria L-1 fosse proprio quello di facilitare questo tipo di spostamento di personale chiave. La decisione ha espressamente stabilito che “la questione della provenienza dello stipendio del beneficiario non è un fattore rilevante” ai fini della determinazione dell’idoneità alla classificazione L-1 e che il pagamento da parte dell’affiliata estera “non preclude la sua idoneità”. In altre parole, ai fini dell’L-1A, la provenienza dello stipendio da un’affiliata qualificata all’esteroo dall’entità statunitense non determina, di per sé, se la persona sia“impiegata” da un’organizzazione qualificata; ciò che conta è il rapporto societario e chi controlla effettivamente il lavoro. Matter of Tassel, Inc. ha affrontato una questione diversa ma strettamente correlata: una persona può essere considerata un “dipendente” quando è essenzialmente un dirigente proprietario e non percepisce uno stipendio tradizionale? Il caso Tessel è sorto nel contesto della certificazione di lavoro Schedule A, Gruppo IV, ma l’analisi era esplicitamente legata alla definizione di “affiliata” ai fini L-1 e alla natura dell’impiego qualificante all’estero. Nel caso Tessel, il beneficiario possedeva la stragrande maggioranza di una società sudafricana, ne era il presidente non retribuito e possedeva anche la maggioranza del richiedente statunitense. Sia il direttore distrettuale che il commissario regionale hanno messo in dubbio che egli fosse realmente un dipendente, definendolo invece un investitore o un imprenditore ed esprimendo dubbi sul fatto che potesse esistere un rapporto di lavoro tra datore di lavoro e dipendente laddove il richiedente e il beneficiario fossero “la stessa persona”. Il Commissario respinse tali opinioni, basandosi in parte sul caso Matter of M, 8 I&N Dec. 24 (BIA; A.G. 1958), in cui si sosteneva che una società potesse presentare una petizione di preferenza per il proprio unico azionista.

Tessel ha ribadito che una società per azioni è un'entità giuridica distinta dai propri azionisti ed è in grado di assumerli e di presentare istanze per loro conto. Ha stabilito che un presidente nominato non retribuito è comunque un dipendente in una posizione manageriale o esecutiva ai fini dell'Allegato A, Gruppo IV, e che il fatto che qualcuno possa rientrare in un'altra categoria di immigrati (come quella degli investitori) non preclude la qualifica simultanea come dipendente. La decisione ha inoltre chiarito che le società possono essere “affiliate” ai fini del visto L-1 laddove vi sia un elevato grado di proprietà e gestione comune, sia direttamente che tramite un’entità terza. Nel complesso, la sentenza Tessel sottolinea due punti fondamentali, che si applicano direttamente al contesto delvisto L-1: la partecipazione azionaria non annulla un rapporto di lavoro, e l’assenza di uno stipendio convenzionale non implica, di per sé, l’assenza di un “rapporto di lavoro” esecutivo o manageriale. Nel 1995, l’INS ha sintetizzato questi temi in una lettera di orientamento, che affrontava esplicitamente il significato di “dipendente” ai fini del visto L-1. In una lettera datata 25 agosto 1995, l’avvocato William Z. Reich scrisse all’INS in merito a un cittadino canadese, a cui era stato negato l’ingresso con visto L-1 ai sensi del NAFTA perché non era in grado di presentare un modulo salariale T-4, l’equivalente canadese del W-2 statunitense. L'individuo era stato retribuito in base a un contratto più vantaggioso dal punto di vista fiscale, piuttosto che come dipendente stipendiato, e pertanto non disponeva della consueta documentazione salariale. Ciononostante, una lettera del responsabile delle risorse umane del datore di lavoro confermava diversi anni di impiego a tempo pieno e a tempo indeterminato; egli non aveva altri lavori; dedicava tutta la sua attenzione alla gestione dell'azienda; e riceveva direttive e incarichi dai dirigenti della società, rimanendo soggetto al loro controllo in ogni momento. Il sig. Reich ha sostenuto che, data la natura e il carattere del rapporto, l'individuo non era chiaramente un “appaltatore indipendente” come definito nei regolamenti, ma piuttosto un dipendente di fatto. Nella sua risposta del 18 dicembre 1995, Yvonne M. LaFleur, allora capo della Sezione Non Immigranti dell’INS, ha riconosciuto che una definizione normativa generale di “impiego” in altre parti delle norme specifica la retribuzione come uno degli elementi, ma ha spiegato che ai fini del visto L-1 il Servizio “generalmente equipara la prestazione di servizi all’impiego per il periodo di validità del visto L-1”. La lettera cita sia Tessel che Pozzoli, sottolineando che un presidente non stipendiato può qualificarsi come non immigrato L-1 e che "il potere di controllo sull’attività del dipendente, piuttosto che lo stipendio, è l’elemento essenziale nel rapporto di lavoro". L'elemento veramente “essenziale” è il diritto di controllare come, quando e a beneficio di chi viene svolto il lavoro, con il potere di nominare e licenziare come prova forte di tale rapporto, e il pagamento dello stipendio come “il fattore meno importante”. Nel loro insieme, Pozzoli, Tessel e la lettera LaFleur puntano tutti nella stessa direzione. Ai fini dell’L-1, il concetto di “rapporto di lavoro”riguarda principalmente il fatto che l’individuo presti servizi sotto la direzione e il controllo di un’organizzazione qualificata. L’esistenza di uno stipendio, l’esatta forma di compenso e la fonte del libro paga sono considerazioni secondarie. La proprietà, anche maggioritaria o esclusiva, non impedisce a una società di essere il datore di lavoro dell’individuo se l’entità societaria è reale ed esercita l’autorità di governance sul ruolo esecutivo. Le lacune formali nella documentazione locale relativa alle retribuzioni, come l’assenza di un T-4 o di un W-2, non negano di per sé un rapporto di lavoro qualificante quando i dati di fatto dimostrano un servizio a tempo pieno e controllato per l’azienda. Questi principi di lunga data assumono sempre maggiore importanza poiché i datori di lavoro globali utilizzano strutture locali, che non assomigliano a un impiego W-2 statunitense. Il Brasile ne offre un buon esempio. In Brasile, il rapporto di lavoro tradizionale è disciplinato dal Consolidamento delle Leggi sul Lavoro (CLT), Decreto-Legge n. 5.452/1943. Un rapporto CLT è il classico vincolo di lavoro previsto dal diritto del lavoro, che comporta una serie di tutele salariali, benefici e oneri sociali previsti dalla legge. Oltre a questo tradizionale rapporto di lavoro CLT, tuttavia, la legge brasiliana riconosce diverse altre forme legittime per strutturare le attività professionali. Queste includono rapporti societari, accordi di servizi specializzati e l’esercizio di funzioni dirigenziali formalizzate tramite contratti civili o commerciali. Nell'ambito del modello “Pessoa Jurídica” (PJ), ampiamente utilizzato, ad esempio, un professionista fornisce servizi attraverso una persona giuridica di sua proprietà. Tale entità fattura all'azienda e il compenso passa attraverso la PJ piuttosto che direttamente attraverso un contratto di lavoro CLT. I contratti PJ includono tipicamente clausole standard, che negano l’esistenza di un “vincolo di lavoro” o di “subordinazione”, ai sensi della CLT e attribuiscono gli obblighi in materia di lavoro e previdenza sociale all’entità PJ. Queste clausole sono concepite per ripartire le responsabilità ai sensi del diritto del lavoro e fiscale brasiliano e per chiarire che il rapporto non è disciplinato dalla CLT, ma non implicano automaticamente che l’individuo sia economicamente indipendente dalla gestione interna dell’azienda o estraneo ad essa. In alcuni scenari L-1A, un dirigente con sede in Brasile può, per più di un anno all’interno del periodo di riferimento di tre anni, ricoprire il ruolo di dirigente di alto livello di una società madre straniera pur essendo retribuito, in linea con la prassi locale, attraverso una PJ interamente controllata, anziché in base a un vincolo CLT. A prima vista, la formulazione standard del contratto della PJ, che nega un vincolo CLT o una “subordinazione”, può far sembrare il rapporto un lavoro da libero professionista, anche quando, in sostanza, il dirigente opera come leader interno dell’impresa straniera. Secondo le linee guida di lunga data dell’INS/USCIS, il modo corretto di analizzare tale struttura non è fermarsi all’etichetta contrattuale, ma esaminare il rapporto di subordinazione sottostante. I documenti societari, le delibere degli azionisti e altre prove possono dimostrare che la capo gruppo estera ha di fatto selezionato e assunto l’individuo come suo dirigente principale; definito i compiti e gli obiettivi strategici di tale persona; approvato e adeguato la retribuzione; mantenuto il potere, attraverso gli organi societari, di nominare, supervisionare e rimuovere il dirigente; e fatto affidamento su un servizio a tempo pieno ed esclusivo integrato nella propria struttura di governance e di rendicontazione. Un parere legale di un consulente brasiliano può spiegare ulteriormente che il modulo PJ e le clausole di esclusione di responsabilità CLT riflettono una scelta tra diverse modalità di ingaggio lecite ai sensi della legge brasiliana e non significano necessariamente che l’individuo operi come un appaltatore estern omulti-cliente. In molti di questi casi, la stessa PJ non ha altri clienti e funge esclusivamente da veicolo di fatturazione e fiscale per i servizi dirigenziali resi all’interno della struttura societaria della capogruppo. Se considerata nel quadro dei casi Matter of Pozzoli, Matter of Tessel e della lettera LaFleur, l’analisi giuridica è lineare. Come chiarisce il caso Pozzoli, l’origine o il percorso dello stipendio non determina chi “impiega” il dirigente ai fini del visto L-1A; ciò che conta è quale organizzazione qualificata diriga effettivamente il lavoro e ne tragga beneficio. Tessel conferma che la partecipazione azionaria e l'assenza di uno stipendio tradizionale, previsto dalla legislazione locale, non impediscono a una società di essere il datore di lavoro dell'individuo, poiché la società è una persona giuridica distinta in grado di assumere i propri proprietari quando esercita un'autentica autorità di governance sui loro ruoli. E in linea con la lettera LaFleur, il fatto che la retribuzione sia pagata in base a un contratto per motivi fiscali non rende l'accordo non valido, poiché l'Agenzia “generalmente equipara la prestazione di servizi al rapporto di lavoro per il periodo L-1 qualificante” quando il rapporto di controllo tra mandante e mandatario è chiaramente documentato. Queste situazioni di PJ in stile brasiliano sono semplicemente un esempio di una regola più ampia. Ai fini dell’L-1, “rapporto di lavoro” non è un’etichetta rigida legata ai codici del lavoro locali, alle forme di retribuzione o a chi stampa la busta paga. Anche negli Stati Uniti, l’uso di una Professional Employer Organization (PEO) è diffuso in modo che le aziende possano accedere a migliori benefici. Una PEO è una società, che fornisce servizi completi di outsourcing delle risorse umane alle piccole e medie imprese attraverso un accordo di co-impiego, in cui il dipendente viene inserito nel libro paga della PEO. La PEO può ottenere premi assicurativi migliori perché avrebbe un potere contrattuale maggiore rispetto a una singola azienda. Si tratta di un concetto funzionale ancorato al controllo e all’integrazione aziendale, piuttosto che a una singola forma di retribuzione o a un’etichetta del diritto del lavoro locale. Che la richiesta riguardi un dirigente o un manager L-1A o un dipendente con conoscenze specialistiche L-1B, la questione fondamentale è la stessa: il cittadino straniero ha effettivamente prestato servizi all’estero per almeno un anno consecutivo, entro il periodo richiesto di tre anni, a un’organizzazione qualificata, che ha diretto e controllato il lavoro all’interno di una struttura multinazionale autentica? In giurisdizioni come il Brasile, dove il rapporto di lavoro CLT è solo uno dei diversi modi legittimi per strutturare le attività professionali e dove dirigenti o specialisti spesso prestano servizio nell’ambito di un PJ o di altri accordi civili/commerciali, ciò che conta per l’L-1 non è se il rapporto sia etichettato come CLT, PJ, appaltatore o altro, ma se l’entità straniera funzioni realmente come datore di lavoro nel senso di un rapporto di subordinazione: selezionando l’individuo, definendo mansioni e obiettivi, supervisionando le prestazioni e mantenendo il potere di rimuovere la persona dal ruolo. Se tali elementi sono presenti e tutti gli altri criteri di legge e normativi sono soddisfatti, l'assenza di un vincolo CLT, di uno stipendio tradizionale o di un familiare modulo di busta paga non dovrebbe, di per sé, invalidare il requisito di un anno di impiego all'estero per la categoria L-1.